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Caso Boate Kiss: a (In)Constitucionalidade do Cumprimento Provisório da Pena

7 de Abril de 2022 / Por: Cristian Luan Rodrigues

Em dezembro de 2021 assistimos a um dos julgamentos mais repercutidos dos últimos tempos, envolvendo o famoso caso do incêndio da Boate Kiss, na cidade de Santa Maria-RS, ocorrido em meados de 2013. O evento causou a morte de 242 pessoas, além de ter ocasionado ferimentos a outras 637.

O julgamento do caso pelo Tribunal do Júri do Rio Grande do Sul foi o primeiro a ser transmitido ao vivo pela internet e, por razões óbvias, foi causa de grande comoção. Todavia, para além da sensibilidade inerente à tragédia, o julgamento também foi objeto de importante debate jurídico, em especial no tocante à possibilidade de cumprimento provisório da pena, após proferida a sentença condenatória.

No caso em apreço, com fundamento no art. 492, I, alínea “e”, do Código de Processo Penal[1], os réus foram condenados às penas de mais de 15 anos de reclusão. Tal dispositivo foi introduzido no ordenamento jurídico pela Lei 13.964/2019, mais conhecida como “Pacote Anticrime” e possui, como consequência, o imediato cumprimento da pena de reclusão, tão logo seja encerrado o julgamento.

A controvérsia reside no questionamento acerca da constitucionalidade desse dispositivo. Isso porque, de um lado, há quem sustente que a aplicação dessa norma viola o Princípio da Presunção da Inocência, previsto no art. 5º, LVII da Constituição Federal, que diz: “ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Importante relembrar que, em meados de 2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento das ADC’s n. 43, 44 e 544, que os acusados, sem exceção, só poderão ser compelidos a iniciar o cumprimento de suas penas após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

De outro lado, em que pese a discussão sobre a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade, há quem defenda que o julgador que considerar inconstitucional a aplicação dessa norma estaria submetido aos termos da chamada “cláusula de reserva de plenário”, estabelecida pelo Art. 97, da CF, segundo o qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Também a esse respeito, a Súmula Vinculante nº 10, do STF, estabelece que “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Diante disso, a pergunta que fica é a seguinte: por que razão tem sido cumprido um dispositivo que contraria tanto a jurisprudência do STF, quanto um dos princípios mais elementares do Direito Penal Brasileiro? E mais: diante desse debate, pode o julgador afastar a incidência desse dispositivo, em observância à presunção da inocência?

A celeuma é profunda e o debate é acalorado. Tanto é que a discussão em abstrato teve sua repercussão geral reconhecida pelo STF, no Tema 1068, em outubro de 2019, no âmbito de RE 1.235.340, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso. Até o momento, são 2 votos a 1, pela constitucionalidade do Art. 492, I, e, do CPP, no sentido de que a soberania dos veredictos (art. 5º, inc. XXXVIII, c, CF) se sobreporia à presunção da inocência. No entanto, ainda que se trate de ingrediente diferenciador das decisões do Tribunal do Júri, a soberania dos veredictos não é absoluta e deve ser entendida como garantia da pessoa acusada, sobre quem recai a presunção de inocência.

Portanto, discordando desse entendimento, o que se espera é que o STF, ainda que exercendo seu papel contramajoritário, atue para garantir a supremacia do Princípio da Presunção da Inocência, enquanto garantia fundamental da pessoa acusada, de modo a declarar a inconstitucionalidade do Art. 492, I, alínea “e”, do CPP.

 

[1]              Art. 492.  Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I no caso de condenação: […] e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos; (grifado)